O Procurador falou primeiro

O Estado respondeu. Em 22 de outubro, a governadora Kathy Hochul e procuradora-geral Letitia James apresentaram sua resposta em Gillio Lopes contra Hochul, Albany County Supremo Tribunal, Índice No. 911974-26. Em questão está a Ordem Executiva No. 64, que substituiu o promotor distrital de Tompkins County e atribuiu James a investigação de alegações subjacentes ao processo civil de agressão sexual de Cornell. Lopes, um dos réus civis, está desafiando a participação de James, não insistindo que nenhuma investigação legal possa ocorrer. A distinção é importante. Petição, NYSCEF No. 1 · Ordem Executiva, No. 20

A petição de 7 de outubro alega que James adotou publicamente a perspectiva do queixoso antes de ser nomeado promotor especial. A resposta verificada de 22 de outubro responde ponto a ponto, admitindo a existência da nomeação e as observações das mídias sociais, mas contestando que elas estabelecem a transgressão legal. A afirmação do procurador-geral adjunto Kaitlin Vigars identifica a ordem executiva certificada como Prova A. A ordem executiva define a atribuição, e o memorando de 52 páginas do estado expõe seus argumentos para demitir a petição. Estas são posições de litígio, não conclusões judiciais. Resposta, No. 18 · Afirmação, No. 19 · Memorando, No. 21

O Estado avança várias defesas independentes: as decisões de nomeação comprometidas com os ramos políticos; a falta de maturidade diante de um processo criminal; a falta de posição porque Lopes não demonstrou uma lesão real; o escritório limitado de um extraordinário mandado de proibição; e prova insuficiente de preconceito do Ministério Público. Alguns destes obstáculos são substanciais para Lopes sob a lei de Nova Iorque. Mas uma defesa processual para um processo judicial antecipado não é o mesmo que um fato afirmativo mostrando que cada escolha investigativa futura será imparcial. Memorando, p. 5–36

Em 28 de setembro, três dias antes da Ordem Executiva No 64, James postou que o que a jovem mulher tinha sido forçada a suportar era “horrível e inaceitável.” Sua declaração também se referia aos sobreviventes. Lopes argumenta que essas palavras foram além da simpatia e comunicaram aceitação de alegações disputadas antes de o promotor especial ter realizado sua revisão designada. James e Hochul argumentam que o post foi empático, não uma descoberta da culpa de ninguém. Uma leitura justa deve reconhecer ambos os pontos: o post nunca diz explicitamente que Lopes ou outro réu nomeado é culpado, mas foi feito pelo funcionário que logo seria confiado para avaliar as provas contestadas. Petição, 7–9, 32–47 · Memorando, pp. 26–34

Essa distinção não pode simplesmente ser acenada com o adjetivo “empático”. A questão mais estreita é saber se um observador razoável, consciente da redacção exacta e da nomeação subsequente, teria preocupações legítimas quanto ao aparecimento de um prejuízo. Trata-se de uma questão que merece ser analisada, mesmo que os elementos de prova estejam, em última análise, aquém da norma jurídica excepcionalmente exigente para a desqualificação.

Hochul conta com a Lei Executiva de Nova Iorque § 63(2), sob a qual o governador pode exigir que o procurador-geral exerça poderes de acusação normalmente detidos por um promotor público. Em matéria de Johnson contra Pataki (1997), o Tribunal de Apelações reconheceu ampla autoridade suplantador e revisão fortemente limitada da decisão discricionária do governador. O próprio Lopes reconhece essa autoridade. Seu argumento real é mais estreito: se este procurador-geral em particular deve exercer pessoalmente os poderes resultantes depois de fazer essas observações públicas. Direito Executivo § 63 · Johnson v. Pataki

O memorando do Estado apoia-se fortemente no poder de nomeação do Governador. No entanto, a existência de um poder lícito e a ética de seu exercício são questões distintas. Um governador pode ter autoridade legal para designar um promotor enquanto ainda surgem perguntas sobre a participação individual do promotor designado. A questão judicial difícil é se a lei de Nova Iorque permite que esta objeção seja julgada agora, antes da acusação – não se a confiança pública e o julgamento profissional não são importantes.

A própria ordem dirige uma “investigação completa, fundamentada e independente”. Autoriza James ou seu desenhista a reunir e analisar evidências, entrevistar testemunhas e revisar relatórios investigativos e científicos. Ele também substitui a autoridade do promotor público local dentro do escopo da ordem. Isso dá ao estado uma pergunta prática para responder: quais procedimentos protegerão a investigação contra viés de confirmação e garantirão que as evidências contraditórias sejam avaliadas com a mesma seriedade que as evidências que sustentam uma acusação? Essas questões não são prova de má conduta, são questões de responsabilidade decorrentes do próprio mandato publicado pelo Estado. Ordem executiva n.o 64

Outra tensão sem resposta é visível na própria ordem do Governador. Os seus considerandos citam preocupações quanto ao facto de a investigação local não poder ser realizada ou não poder ser percebida como conduzida, sem conflitos ou preconceitos. Esses considerandos incluem as afirmações sobre o tratamento anterior do relatório pelo Ministério Público; são razões declaradas pelo Governador, não conclusões independentemente julgadas neste artigo 78. O Estado diz agora que as preocupações baseadas na aparência sobre o recém-nomeado promotor são inadequadas para justificar a interferência judicial. As situações são juridicamente diferentes – a supersessão executiva e a desqualificação judicial têm regras diferentes – mas quando o propósito da nomeação é restaurar a confiança, a distinção merece uma explicação direta em vez de uma resposta puramente processual. Portaria n.o 64, p. 2 · Memorando, p. 31–34

O Estado afirma que as preocupações de Lopes com entrevistas, coleta de evidências, apresentação de grande júri e cobrança de decisões são especulativas até que algo mais concreto aconteça. Seu memorando invoca Schumer v. Holtzman, um caso de Tribunal de Apelações que se recusou a decidir um pedido de desqualificação precoce em um registro não desenvolvido. Este é um argumento sério, e um mandado de proibição do artigo 78o é um remédio extraordinário — não um mecanismo de finalidade geral para supervisionar os investigadores. Schumer v. Holtzman

Mas Lopes identifica uma assimetria prática: no momento em que as acusações são trazidas, os investigadores já terão escolhido quem entrevistar, quais as linhas de investigação a seguir e que evidências apresentar. Um desafio posterior pode enfrentar o preconceito legal, mas nem sempre pode repetir todas as escolhas de investigação. A confiança do Estado em madureza pode ser doutrinalmente bem fundamentada, deixando esta preocupação de interesse público por resolver. Essa tensão merece uma resposta além de simplesmente rotular o dano antecipado “especulativo”. Petição, # 56–59, 64–68 · Memorando, pp. 12–19, 28–31

Uma passagem marcante do memorando do Estado explica que os promotores geralmente não precisam apresentar provas de grande júri da forma mais favorável a um potencial réu. Esta é uma descrição justa da função limitada de um grande júri; não é uma isenção de deveres profissionais. Nova York Regra de Conduta Profissional 3.8 separadamente requer promotores em litígio criminal para divulgar informações conhecidas tendendo a negar culpa, sujeito aos termos da regra e ordens de proteção. Essas obrigações legais não são idênticas: um dever limitado de apresentar determinado material a um grande júri não apaga os deveres relativos à divulgação ou a obrigação de decidir se uma acusação é suportável. Memorando, p. 34 · Regra de Nova Iorque 3.8

É por isso que a linguagem da ordem sobre uma investigação independente deve receber atenção. A independência exige a capacidade de chegar a uma conclusão que contradiga uma denúncia civil amplamente divulgada, tal como exige a capacidade de obter provas credíveis que apoiem essa denúncia. Um inquérito criminal público não é um mecanismo para vingar comentários de mídia social nem um julgamento de júri substituto conduzido pela opinião pública.

O melhor argumento legal do estado é que a simpatia não é um viés desqualificante. Schumer estabelece um alto limiar para a remoção de um procurador eleito, e Johnson fornece considerável proteção para a decisão do governador sobre o substituto. Inversamente, em People v. Adams (2013), o tribunal mais alto de Nova York reconheceu que aparências excepcionalmente graves de impropriedade do Ministério Público pode às vezes justificar a desqualificação, mesmo sem uma constatação de transgressão real. Adams envolveu indicações concretas de tratamento diferencial de acusação que não são estabelecidas por esses arquivamentos. Portanto, não pode ser apresentada honestamente como prova controladora de que Tiago deve ser removido. Mostra, no entanto, por que a questão da aparência não é inerentemente frívola. Schumer · Pessoas contra Adams

Os arquivos do estado pedem demissão com preconceito. Lopes pede alívio mais limitado do que a anulação de todo o inquérito: modificação ou anulação da designação, na medida em que permite James pessoalmente para dirigir o assunto, e potencial reconsideração pelo governador. A Ordem Executiva no 64 já contempla a ação de um desenhista; se a delegação ou uma substituição genuinamente independente iria satisfazer todas as preocupações é uma questão jurídica e prática separada, não algo que os arquivamentos resolver. Petição, #60–63 e pedido de alívio · Memorando, conclusão

A declaração de 28 de setembro do promotor foi meramente um reconhecimento de uma acusação grave, ou sua redação transmitiu uma visão sobre fatos ainda a ser testado? Que proteções garantem que o material incompatível com a queixa civil seja examinado? Quem revê as decisões de investigação se a pessoa que as dirige é o mesmo funcionário cuja declaração anterior é contestada? E, se o Estado insiste que a revisão judicial deve esperar, que salvaguarda significativa existe entretanto?

Nenhuma destas questões estabelece que o queixoso fabricou alegações ou que qualquer pessoa acusada cometeu um crime. As alegações permanecem contestadas, e alegações civis não são veredictos criminais. Os documentos de 22 de outubro são um resumo da oposição, não uma decisão judicial. A responsabilização deve significar investigar cuidadosamente as alegações, proteger o queixoso de assédio e dar a todos os acusados a presunção de inocência — não declarar previamente a conta de qualquer dos lados.